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nombre de Magui Inés Bellotti
Enviado el: jueves, 07 de febrero de 2008 13:47
Para: Rima Lista; Rima Yahoo
Asunto: [RIMA] Legislacion sobre trata de personas: ¿derechos humanos o
seguridad del Estado?
LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES Y LOS PROYECTOS DE LEY DE TRATA EN
ARGENTINA
Distintos enfoques: Protección de los Derechos Humanos o de la Seguridad
del Estado, en las convenciones internacionales y los proyectos de ley de
trata en Argentina. (*)
Marta Fontenla
El problema en la sanción de leyes para tipificar este tipo de delitos, a
mi juicio, consiste en la falta de acuerdo para definir qué es la trata y
el tráfico de personas y si las víctimas pueden prestar consentimiento para
ser explotadas.
Las convenciones internacionales relacionadas con la trata de personas se
inscriben en dos proyectos políticos e ideológicos diferentes y son
interpretadas de distinta manera según los intereses de los estados y las
opiniones, muy divididas como las denomina la relatora de Naciones Unidas,
Sigma Huda en cuanto a la aceptabilidad o no de la legalidad de la mal
llamada "industria del sexo".
Si bien hay otros fines perseguidos -además de la explotación de la
prostitución ajena- sobre los cuales debe legislarse, como por Ej. la
mendicidad o el tráfico de órganos o de personas para extraer órganos,
tráfico de niños/as para adopción, o el trabajo esclavo entre otros, éstos
son alrededor del 10% de todos los casos.
Uno de estos enfoques parte de la perspectiva de los derechos humanos de
las víctimas y de los tratados definidos por la O.N.U. dentro del corpus de
las Convenciones de derechos humanos.
Ninguno de estas convenciones internacionales vigentes, que se refieren,
ya desde principios del siglo pasado, a las diferentes formas de trata,
exigen que exista violencia, coacción, abuso de una situación de
vulnerabilidad, etc., para definir el delito de trata de personas.
En ellas están incluídas:
- La Convención sobre la Esclavitud de 1926, que dice en el art. 1: 1)
esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el que se
ejercitan los atributos del derecho e propiedad o alguno de ellos. 2) La
trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un
individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio
de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto
de comercio o de transporte de esclavos.
- La "Convención Complementaria sobre abolición de la esclavitud, la
trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas" de 1956,
mantiene esta definición y agrega la servidumbre por deudas (prestar
servicios personales como garantía de una deuda), la servidumbre de la gleba
(trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y prestarle a la
misma determinados servicios son posibilidad de cambiar su condición) o
matrimonios serviles de mujeres (dar o prometer a una mujer en matrimonio a
cambio de dinero o especie, o cederla a titulo oneroso o que la mujer sea
transmitida por herencia)
- La Convención para la Represión de la Trata de Personas y Explotación
de la Prostitución Ajena, de 1949, en su Art. 1ro, establece: la partes se
comprometen a castigar a toda persona que para satisfacer deseos propios o
ajenos 1) concertare la prostitución de otra persona, 2) explotare la
prostitución de otra persona aún con el consentimiento de tal persona 3)
sostuviere una casa de prostitución (art. 2). Es además punible la
participación criminal y no se pueden establecer ningún tipo de registro de
las personas afectadas.
- La "Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer", (Naciones Unidas, 1979), En su Art. 6º.
establece que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de
mujeres y explotación de la prostitución de la mujer".
- La "Convención Americana sobre Derechos Humanos", conocida como "Pacto
de San José de Costa Rica", de 1969 en su Art. 6º inc. 10, prohíbe la
trata de mujeres.
- La "Convención sobre los Derechos del Niño" del 20 de noviembre e 1989,
en el art. 34, inc. B) prohíbe la explotación de los niños en la
prostitución u otras prácticas ilegales
- El "Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" (19-12-1966)
establece que los estados deben garantizar a todas las personas un nivel de
vida adecuado, alimentación, vestido, vivienda, educación y una mejora
continua en sus condiciones de vida.
- La Convención contra la Tortura, que en el art. 1, establece que a los
efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura"
todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otra , o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o
aquiescencia
Todos estos tratados han sido ratificados por el país y algunos
incorporados incorporados a la Constitución Nacional en 1994. El art. 15 de
ésta última, prohíbe la venta de personas.
Por tanto, la definición de trata debe contemplar las acciones de
reclutar, alojar, trasladar, secuestrar, hacer desaparecer, recibir, acoger,
la promoción o facilitación de cualquiera de esas acciones tanto sea dentro
del país como el ingreso o salida del mismo, a una o más personas con fines
de explotación, cualquiera sea la edad de las víctimas y aunque las víctimas
mayores de 18 años hayan dado su consentimiento,
La trata puede ser con fines de prostitución, trabajos forzados o
serviles, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre,
explotación de la mendicidad ajena, matrimonio servil, extracción de
órganos, producción y distribución de pornografía infantil y adulta,
turismo sexual, procreación obligada para la venta de niñas/os, extracción
obligada de óvulos, venta de niñas/os o cualquier otra forma de explotación
El otro enfoque que señalé, parte de la seguridad de los Estados y el la
persecución del crimen transnacional tan desarrollado en esta etapa.
Pienso que el punto de vista de los derechos humanos es el correcto para
analizar esta problemática y que los bienes jurídicos a proteger son la vida
y la integridad física, incluida la integridad sexual y psíquica, la
dignidad, la libertad y todos los demás derechos humanos de las personas
víctimas.
Si tenemos en cuenta que más del 90 % de todos los casos de trata tiene
como fin la explotación de la prostitución ajena la Convención de 1949, es
el soporte más importante para dar una definición del delito.
Tiene además el mérito de distinguir entre los tratantes, proxenetas y
demás personas que lucran con la prostitución ajena y las víctimas y
establecer que sólo hay que perseguir a los primeros. Este tratado esta
vigente en el país. y es recomendada su ratificación a aquellos países que
aún no lo hayan hecho por los grupos de trabajo sobre esclavitud de O.N.U.
(recomendación año 2005)
Para las convenciones de derechos humanos, partiendo del principio básico
que nadie puede consentir su propia explotación, el delito se configura
aunque la víctima haya prestado su consentimiento y éste no puede ser usado
para exculpar al delincuente. Por tanto no hace falta que éste haya empleado
medios como violencia, coacción, abuso de una situación de vulnerabilidad
cuando la víctima es mayor de edad, ya que estos elementos no integran la
definición del tipo penal. Basta que los proxenetas y demás tratantes y
traficantes realicen alguna de las acciones que se tipifican teniendo por
fin la explotación para que puedan ser incriminados. También tipifica el
proxenetismo como lucrar con la prostitución ajena.
No hacen falta interpretaciones ni que la víctima o el estado prueben que
hubo un vicio del consentimiento. Son tratados muy claros en lo que definen
y por tanto eficaces, siempre y cuando haya interés político de aplicarlos.
Este tratado se inscribe en el sistema abolicionista que ha sido la
tradición jurídica de nuestro país desde principios del siglo pasado,
después de haber sido conocido como "el camino de Buenos Aires" por el
intenso tráfico de mujeres de Europa a Argentina, para estar prostituídas
Los delitos según sea el bien jurídico protegido, tienen su encuadre
dentro de la legislación penal. Si el fin del traficante es explotar la
prostitución ajena, el bien jurídico protegido es la integridad sexual de
las víctimas, que puede ir en concurso con otros delitos, como por ej.
secuestro, desaparición forzada de personas con fines de prostitución u
otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía, privación de
libertad etc. Si el fin es el tráfico de personas para la venta de órganos
el bien jurídico protegido es la integridad física, la libertad y así hay
que analizar cada una de las acciones y los fines y concursos de delitos.
Para la otra corriente que mencioné los principales instrumentos jurídicos
internacionales son la Convención contra el Crimen Transnacional organizado
y los protocolos que de ella derivan: el Protocolo contra la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Niñas conocido como protocolo de de
Palermo y el Protocolo contra el tráfico ilícito de Migrantes.
Estos tratados están ubicados en el ítem "Cuestiones penales diversas"
junto con otros como por ej. contra la represión del financiamiento del
terrorismo, el protocolo contra tráfico ilícito de armas de fuego,
convención contra la represión de actos de terrorismo.
Este tratado contra el Crimen Transnacional organizado y los protocolos
señalados tienen su preocupación en la seguridad del estado, la protección
de las fronteras, la represión de la trata y de la inmigración considerada
ilegal y la consiguiente represión de estos delitos.
También se refieren a las víctimas pero la propuesta falla dado que parte
de la definición de que las víctimas mayores de 18 años, pueden consentir su
propia explotación y por tanto ellas o el estado deben probar la falta de
consentimiento. El delito se configura solo con víctimas inocentes, cuando
ha habido un vicio de su consentimiento, que son los que define como medios:
engaño, violencia, abuso de una situación de vulnerabilidad etc. De otra
manera no hay delito. Si la víctima o el estado no pueden probar que se
emplearon los medios, el tratante es inocente.
Además para los mismos el crimen tiene que ser transnacional y existir
grupo delictivo organizado que define como el constituido tres o más
personas. Esto último, es decir la asociación ilícita como indica la
experiencia judicial es uno de los delitos más difíciles de probar.
Es riesgoso poner el eje en la seguridad de los estados con las
experiencias concretas tanto en relación al origen de la teoría de la
seguridad como a las políticas de los países centrales, teniendo en cuenta
que el Departamento de Estado ha definido la trata como un problema para la
seguridad de los Estados Unidos.
En el marco de las concepciones de la seguridad de los estados se han
producido presiones de un estado a otro para la sanción de una ley de trata
y la aplicación de estas últimas convenciones, que ha obstaculizado el mismo
proceso de debate y elaboración de la ley.
Es el caso del relato de la embajadora de Dominicana, Luisa Viscoso, en el
Seminario de capacitación sobre la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de
Migrantes realizado en Caracas, 27 y 28 de enero de 2005 al hablar del
Marco Jurídico de la República Dominicana en relación a la sanción de la ley
de trata que dijo:
"Finalmente, todo ese proceso legislativo ha conducido a esta Ley (137-03)
sobre el Tráfico Ilícito de Migrantes y Trata de Personas. Debo confesarles
cándidamente que esta Ley se trabajó de manera muy dramática, porque de
acuerdo al Departamento de Estado nos clasificaron en la Categoría 3, es
decir de países que no están haciendo lo suficiente para combatir el tráfico
y la Trata de personas.
Bueno, ustedes dirán ¿y a quién le importa que los Estados Unidos
clasifiquen a 1, 2 ó 3? ¿Por qué quién los clasifica a ellos? Pregunta
lógica de una latinoamericana. Pero resulta que la clasificación está unida
al asunto de la ayuda humanitaria a nuestros países, entonces no se puede
permitir que nos cancelen la ayuda humanitaria que generalmente va a la
población ya de hecho más golpeada y más pobre por un problema de tráfico y
trata".
También Venezuela envió a Naciones Unidas el COMUNICADO OFICIAL DE LA
MISIÓN VENEZOLANA , el 14 de setiembre de 2004 que dice: " La Misión
Permanente de la República Bolivariana de Venezuela ante las Naciones
Unidas, cumple en manifestar que, según publicaciones periodísticas no
desmentidas, el viernes 10 de Septiembre de 2004, el Presidente de Estados
Unidos de América, George Bush, informó sobre la determinación de actuar
ante las instituciones financieras internacionales de las cuales es
partícipe dicho Estado, para oponerse a la concesión de créditos a
Venezuela. La razón esgrimida para justificar esta decisión consiste en una
supuesta negligencia del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela
en actuar debidamente contra el tráfico ilegal de personas por la acción de
la delincuencia organizada transnacional.
Al respecto cabe destacar que la República Bolivariana de Venezuela no
sólo contempla en su legislación interna el referido tráfico como ilícito,
sino que también es parte de la Convención de Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, así como del Protocolo para Prevenir
y sancionar la Trata de Personas, instrumentos que entraron en vigor el 25
de Diciembre de 2003. Por el contrario, los Estados Unidos de América, no
son parte de los mencionados convenios internacionales, pues no los ha
ratificado".
En este sentido también es importante señalar las palabras del Sr. Gabriel
Sánchez Zinni, representante del Departamento de Salud y servicios sociales
de EEUU, en la conferencia de Venezuela que mencioné antes y que dice: "La
ley dictada en EEUU se basa, o tiene como tres pilares, tres componentes
fundamentales: La prevención, el tráfico fuera de los Estados Unidos; y con
esto le da un mandato sobre todo al Departamento de Estado …., y otro
componente es la protección de las víctimas en Estados Unidos, y esta Ley le
da un mandato al Departamento de Seguridad, … que empezó a funcionar después
de los ataques de Septiembre 11".
Estos son una síntesis de las corrientes que señalo en relación a la
situación actual de los tratados internacionales y las posiciones de los
estados.
Ahora bien: ¿cómo se vinculan estos tratados y los proyectos de ley de
trata en Argentina, especialmente la ley con media sanción del Senado.
Esta última toma la definición del Protocolo de Palermo e incluye los
vicios del consentimiento de las víctimas en la definición, cuando las
mismas son mayores de 18 años. Por tanto va a resultar ineficaz para
perseguir el delito y proteger a las víctimas al adolecer de las fallas que
señale en relación a la definición del Protocolo de Palermo.
Es el problema que tenemos actualmente, luego de la inconstitucional
reforma de 1999 del Código Penal que modificó la definición del delito de
trata con fines de prostitución. Antes no estaban incluidos los medios que
esta reforma incorporó (engaño, abuso, etc.) y cuya consecuencia fue la
libertad de los delincuentes y la dificultad para poder encarar políticas
efectivas de lucha Esta reforma fue inconstitucional, puesto que se apartó
del Tratado de 1949 sobre trata de personas y explotación de la
prostitución ajena y del sistema abolicionista.
Los medios que usa el delincuente abuso, engaño, violencia etc. así como
la minoría de edad de la víctima, deben ser agravantes de delito, no
constitutivos de la figura penal, como los son en ese proyecto y en el
Protocolo de Palermo.
Este proyecto del Senado incorporan la trata interna, o sea que no es
necesario que el crimen sea transnacional ni tampoco que haya asociación
ilícita. Se ocupan de las víctimas, pero desde esa perspectiva analizada.
En diputados está siendo debatido y esperamos que se introduzcan las
reformas necesarias a fin de cumplir con los fines vinculados a los
derechos humanos e incorporar plenamente esta perspectiva.
A pesar de las críticas que me merece el Protocolo de Palermo, existen sin
embargo otros aspectos que considero importantes y son aquellos referidos a
la protección de las víctimas. A este respecto resulta particularmente
relevante el Art. 9. que se refiere a la demanda, sobre la que hay que
actuar para desalentarla ya que la misma propicia las forma de explotación
conducentes a la trata, especialmente de mujeres y niñas/os.
En este sentido cabe destacar las reflexiones de Sigma Huda que sostiene
que "el consumo de servicios sexuales es un acto especialmente marcado por
el género: es algo que hacen los hombres como hombres. Se trata de una
actividad en la que el participante desempeña un papel social que conlleva
ciertos modos típicamente masculinos de comportarse, pensar, saber y
detentar poder social.
Por definición, la prostitución aúna en una sola interacción dos formas de
poder social (el sexo y el dinero): en ambas esferas (la sexualidad y la
economía) el hombre ostenta sobre la mujer un gran poder de forma
sistemática
En la prostitución, estas diferencias de poder se funden en un acto que
asigna y reafirma a la vez la función social dominante del hombre
subordinando socialmente a la mujer.
La demanda de sexo comercial suele además basarse en diferencias de poder
social relacionadas con la raza, la nacionalidad, la casta y el color de la
piel.
Algunos usuarios de la prostitución buscan expresamente mujeres y niños de
distintas nacionalidades, razas o grupos étnicos con el fin de explotar
estas diferencias de poder, y contribuyen así a una forma de racismo
enormemente sexualizada.
Como cuestión normativa, es evidente que la responsabilidad de la
existencia del mercado de la trata con fines sexuales recae sobre los
usuarios, los traficantes, y las condiciones económicas, sociales,
jurídicas, políticas, institucionales y culturales que propician la opresión
de mujeres y niños en todo el mundo. Atribuir a las propias víctimas la
responsabilidad de ser quienes impulsan el mercado sería una injusticia muy
grave; tal afirmación equivale a culpar a las víctimas y constituye una
nueva violación de sus derechos humanos".
También quiero señalar que los tratados internacionales deben
interpretarse de manera armónica, teniendo en cuenta los derechos humanos de
las víctimas y la tradición jurídica abolicionista de nuestro país y que la
Convención contra el Crimen Transnacional organizado y el protocolo de
Palermo y el de Migrantes deben complementar los demás tratados y las
definiciones conceptuales que surgen de aquellos.
Las definiciones de trata y tráfico que surgen del Protocolo de Palermo
y del Protocolo sobre Migrantes, como la utilizada en los proyectos
presentados en el Congreso, llevan a la distinción entre esclavitud libre y
forzada, prostitución libre y forzada, infantil y adulta y de esta manera se
vulnera un principio básico de derechos humanos: que nadie puede consentir
su propia explotación.
Al hacer esta distinción, esta definición devienen en una posición
reglamentarista de la prostitución, que tiene un costado prohibicionista, es
decir, represión de la prostitución en las calles o confinamiento en las
llamadas "zonas rojas" por un lado y encierro de las mujeres y niñas
traficas en prostíbulos, además de legitimar a los "clientes" o usuarios de
prostitución como pasa por ej. en Holanda y es una violación a los derechos
consagrados en las convenciones que mencioné en primer término.
* Exposición en la Jornada de Trata y Tráfico de Personas. 26 de marzo
2007
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